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Por José Antonio Martín Pallin, Magistrado Emérito del Tribunal Supremo
Los códigos penales de todos los países son considerados por la ciencia jurídica como Constituciones en negativo. Una Constitución política nos dice qué derechos tenemos y qué podemos reclamar, mientras por el contrario el Código Penal nos advierte de lo que no podemos hacer sin el riesgo de sufrir un castigo. Con esta premisa, en todos los países y en todas las épocas se han ido elaborando códigos penales que respondían a criterios jurídicos, sociológicos y criminológicos. Conforme evolucionan las sociedades y se analizan las experiencias del pasado, surge la necesidad de una reflexión colectiva para adaptarlos a la realidad social, es decir, a los pensamientos, usos y costumbres de cada tiempo.
La protección penal frente a las agresiones s***ales violentas y otros atentados contra la libertad s*xual se han recogido en todos los tiempos de la historia de la codificación. Es significativo que, en anteriores códigos penales, el bien jurídico protegido fuese la “honestidad” y no la libertad s*xual. La denominación no es inocua, daba a entender que solo se podía proteger a las mujeres honestas y virtuosas. En los casos de prevalimiento o de superioridad, se exigía la acreditada honestidad de la mujer. Esta mojigata y atrabiliaria expresión no podía mantenerse sin cierto sonrojo en una sociedad más laica, que había conseguido romper con la dictadura y otorgarse de una Constitución democrática. No obstante, la denominación tradicional permaneció hasta la reforma del Código Penal de 1973 realizada por la ley de 9 de junio de 1989.
En esta ley se sustituye la rúbrica de los delitos contra la honestidad por delitos contra la libertad s*xual. Se suprime el delito de escándalo público por ofensas a la moral y a las buenas costumbres, realizadas con actos de grave trascendencia. Ha desaparecido también el delito del rapto con miras deshonestas, que no tenía sentido ya que integraba dos figuras delictivas distintas, como es el atentado contra la libertad y la posible comisión de un delito contra la libertad s*xual.
Antes de pasar al tema de las disposiciones transitorias, conviene advertir a los ajenos al mundo del derecho que estos delitos siempre han suscitado debates entre los especialistas, hasta el punto de que en cualquier comentario o análisis del Código Penal se puede comprobar que la bibliografía dedicada al tema es el doble o el triple de las que se citan para estudiar otras clases de delitos. Por tanto, conviene dejar el debate abierto en el campo jurídico y preguntarles a los que manipulan groseramente los efectos de las rebajas de las penas en algunos delitos si consideran que la única forma de proteger la libertad s*xual de las mujeres pasa por establecer penas desproporcionadas. Les recomiendo la lectura completa de los sesenta y un artículos que contiene la Ley integral de la protección de la libertad s*xual.
La algarabía política se ha montado sobre una cuestión que no afecta al contenido de la ley sino a sus efectos sobre los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de la nueva regulación. Como se desprende del texto constitucional y del artículo 2.2 del Código Penal, es una regla jurídica de inexcusable cumplimiento aplicar retroactivamente la ley más favorable al reo.
El Código Penal es un cuerpo único que no puede fragmentarse, por lo que la búsqueda de la ley penal más favorable se rige por las disposiciones transitorias segunda y quinta del Código Penal, que son reglas imperativas que no pueden ser derogadas por el legislador cuando decide modificar solamente un título, un capítulo o alguna figura delictiva.
Al margen de la manipulación política del contenido de la reforma del Código Penal, potenciado por algunos medios de comunicación, me preocupa la posición adoptada por un sector de la judicatura que está interpretando, en mi opinión de forma incorrecta, la aplicación de las normas íntegras del Código Penal, que marcan las pautas para la búsqueda de la ley más favorable al reo. Así se ha venido haciendo en todas las modificaciones legales e incluso sustituciones íntegras de un Código por otro. Así se recoge en el Código Penal de 1944. Es un principio general del derecho.
Los órganos judiciales que se han decantado por no aplicar las disposiciones transitorias segunda y quinta del Código Penal se basan en que la ley integral que modifica los delitos contra la libertad s*xual no contiene una disposición transitoria específica, que es, a todas luces, innecesaria. Argumentan que algunas modificaciones del Código penal, realizadas en los años 2010 y 2015, contenían disposiciones transitorias. Efectivamente es cierto, pero hay que leerlas detenidamente para comprobar que han copiado literalmente la disposición transitoria segunda y quinta del Código Penal que no podían modificar ni derogar. El resto de las disposiciones transitorias se refieren a aspectos procesales de tramitación y recursos que nada tienen que ver con la determinación de cuál es la ley más favorable. La modificación realizada en 2015 sigue el mismo camino. El reciente Decreto de la Fiscalía General del Estado sitúa la cuestión en un punto que nadie puede discutir con solvencia y apoyo legal. Si la pena impuesta por la ley anterior se puede también aplicar con la ley vigente no procede la revisión de la condena. Podía haberse pronunciado sobre la aplicación de las Disposiciones Transitorias segunda y quinta.
A la vista de lo que está sucediendo, resulta difícil comprender las actitudes judiciales que se limitan a argumentar de una manera simplista que, si no hay una transitoria específica, no pueden entrar en juego las disposiciones generales del Código Penal. Me parece una interpretación que, sin base legal alguna, contribuye a favorecer las alarmas infundadas de los partidos políticos y medios de comunicación afines a la derecha y a la extrema derecha. Sus decisiones actuales contrastan llamativamente con la posición adoptada respecto de la ley 1/1999 de 30 de abril, firmada por el anterior Presidente José María Aznar, que modificó la regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad s*xual que ha estado en vigor hasta la publicación de la Ley Integral. Esa ley no contenía Disposición Transitoria alguna y ningún órgano judicial formuló reproche alguno ni dudó en acudir a las Disposiciones Transitorias segunda y quinta del Código Penal. Me parece que este hecho puede servir para reflexionar y rectificar las injustificables decisiones adoptadas.
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